一、基本案情

　　被告人张某（时任某村党支部书记）伙同被告人江某（时任某村村委会主任），在该村修建7公里村道工程的过程中，分别利用担任村道建设指挥部总指挥、副总指挥的职务便利，采取虚报工程费用支出及重复报账的方式，从中共同侵吞村道工程款284000元。其中，被告人张某个人实得145000元，江某个人实得139000元。

　　该村村道工程总造价为207万余元，其中省、市交通部门按照相关规定给予补助90.12万元，村所在镇政府补助20万元，剩余资金由村自筹。

　　二、分歧意见

　　本案争议的焦点在于被告人张某、江某是否构成贪污罪的主体，即张某、江某在从事村道建设管理过程中，是履行村基层组织的管理职责，还是在协助人民政府从事行政管理工作。

　　第一种意见认为，张某、江某在从事村道建设管理过程中，是履行村基层组织的管理职责，其二人行为构成职务侵占罪。理由是：（1）村道建设是村民自治范围内的公益事业，村基层组织人员对村道建设的管理是从事村自治性事务管理。交通部《农村公路建设管理办法》第四条规定：在当地人民政府的指导下，村道由村民委员会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织建设。《村民委员会组织法》第2条明确规定，村民委员会的性质是“基层群众性自治组织”，村民委员会的职责之一就是“办理本村的公共事务和公益事业”。因此在村道建设上，村委会与政府的关系是指导与被指导关系，不是协助政府从事行政管理职责关系。（2）村道工程所占土地的性质为农民集体所有土地，而非国有土地。只有依法把村农民集体土地转为国有土地，在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动，系“政府工程”。反之，相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务，建设主体为村基层组织。（3）村道建设资金除财政补助资金外，还包括自筹资金，且财政补助资金转入村委会账户后，也应当以村财自治管理。张某、江某所侵吞的财物已无法区分集体财产和财政补助资金。根据《村民委员会组织法》第37条第2款规定：村民委员会办理本村公益事业所需的经费，由村民会议通过筹资筹劳解决，经费确有困难的，由地方人民政府给予适当支持。国家对村道建设资金的补助，应当理解为对村公益事业经费的支持，并不改变村道工程系村民自治管理事务的性质。

　　第二种意见认为，村道建设属于政府行政管理职能之一，张某、江某在从事村道建设时，应属于协助人民政府从事行政管理工作，其二人的行为构成贪污罪。理由是：（1）村道在法律意义上属于农村公路，农村公路是我国公路网的有机组成部分，是农村重要的公益性基础设施。建设公益性基础设施、提供公共服务产品是政府的主要行政职能之一。根据交通部《农村公路建设管理办法》第四条规定：农村公路建设应当由地方人民政府负责。以及《福建省农村公路管理办法》第五条第一款规定：县级人民政府是农村公路建设、养护和管理的责任主体，其交通主管部门具体负责农村建设、养护和管理工作。上述规定已经明确，农村公路建设是政府行政管理职能之一。（2）农村公路建设资金以政府投资为主。根据交通部《农村公路建设管理办法》第十五条规定：农村公路建设资金应当按照国家有关规定，列入地方人民政府的财政预算；第十六条规定：农村公路建设逐步实行政府投资为主、农村社区为辅、社会各界共同参与的多渠道筹资机制；以及根据《福建省农村公路管理办法》第三十二条规定：各级人民政府应当建立政府投资为主、村民自筹为辅、鼓励社会各界共同参与的农村公路建设、养护和管理资金筹集机制。从上述关于农村公路建设资金的规定来看，进一步证实农村公路属于政府提供的公共服务产品，农村公路建设具有公益性和行政管理性质。（3）张某、江某担任留山公路建设指挥部总指挥、副总指挥，系经过当地镇政府批准任命的。证实了村道建设属于政府行政管理职能，以及进一步证实了村委会从事村道建设的职责来源于政府的授权性。

　　三、评析意见

　　笔者赞成第二种意见，理由如下：

　　1、村道建设、养护等管理是政府行政管理职能之一，村基层组织组织建设村道属于协助政府从事行政管理工作。在管理权责上，根据交通部《农村公路建设管理办法》第四条规定：农村公路建设应当由地方人民政府负责。其中，乡道由所在乡（镇）人民政府负责建设；在当地人民政府的指导下，村道由村民委员会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织建设。第十五条规定：农村公路建设资金应当按照国家有关规定，列入地方人民政府的财政预算。福建省《农村公路管理办法》第五条规定：县级人民政府是农村公路建设、养护和管理的责任主体，其交通主管部门具体负责农村公路建设、养护和管理工作。第八条规定：村道规划由乡（镇）人民政府组织编制。国务院《公路安全保护条例》第七十五条规定：村道的管理和养护工作，由乡级人民政府参照本条例的规定执行；以及国务院《农村公路管理养护体制改革方案》的规定：养护资金来源于公路养路费（包括汽车养路费、拖拉机养路费和摩托车养路费）及地方各级人民政府的财政预算资金。根据上述规定，从职责属性及资金来源进一步明确了村道建设、养护等管理系政府的行政管理职能之一。因此，村基层组织按照交通部的规定在当地政府指导下组织建设村道，应当属于协助人民政府从事的道路行政管理职责。

　　2、村道建设后其路产路权不归村委会完全所有。村委会为本村提供公共服务产品时，产权应属于本村集体所有。但是，作为公路的完整权益，其应当包括占有、使用、收益、处分的物权权益，以及规划、建设、养护等管理权责。在物权权益上，根据《福建省农村公路管理办法》的规定，村道作为国家公路网的有机组成部分，是向全民提供服务的，在使用权上不仅仅限于本村；农村公路禁止收费、非法设卡等，即村委会对村道无收益权；在处分权上，有关农村公路的法规、规章也未赋予村基层组织相关的处分权能。虽然村道所占用土地仍是集体所有土地，但并代表村委会可以主张集体所有土地上附着物的所有权，即村道的所有权。因此，在集体所有土地上建设并不改变村道建设系政府行政管理职能的属性。

　　3、农村公路建设资金包括村自筹资金不影响贪污罪的认定。笔者认为，贪污罪的犯罪对象系公共财物。根据刑法第九十一条的规定，公共财产包括国有财产和劳动群众集体所有财产。在本案中，村道工程资金既有财政补助资金，也有村自筹资金，均应当认定为公共财物。因此村基层组织工作人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞集体财产，应当以贪污罪论处。

　　综上，村道建设属于政府行政管理职能，张某、江某在村道建设当中从事管理工作时，属于协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，其二人利用职务便利侵吞公共财产，应当以贪污罪追究刑事责任。

    作者：谢德权 　　单位：永安市检察院