—以永安市检察院4年来手机社交平台开设赌场案件数据为样本

　　永安市人民检察院 刘惠芬 谢海良

　　【摘要】随着生活观念和消费方式改变，微信、QQ、支付宝等社交工具和移动支付平台在日常生活中得到广泛应用，这些第三方支付承载着便利的同时也带来了“潘多拉魔盒”，一些不法分子利用社交软件中“红包”“转账”等功能，通过手机客户端从事开设赌场等违法犯罪，手机社交软件逐渐变身“掌上赌场”。本文以永安市检察院办理的利用手机社交软件开设赌场犯罪案件为样本，分析当前网络开设赌场犯罪呈现的新特点，对打击和预防网络赌博犯罪提出一些对策和建议。

　　【关键词】 社交软件 网络犯罪 开设赌场

　　按照艾媒咨询2017年5月公布的《2017年4月中国app活跃用户排行榜》显示，微信、QQ、支付宝钱包位居中国app活跃榜前三，而按照另一家数据统计机构QuestMobile发布的2017Q1中国移动互联网全景报告显示，微信月活用户规模近9亿，QQ近7亿，微信用户总数高达近5亿，79.1%的中国智能手机用户经常访问微信，微信2016年一年来直接带动了信息消费1742.5亿元，相当于2016年中国信息消费总规模的4.54%。伴随着微信、QQ、支付宝等社交软件的广泛应用，我市检察机关办理的通过手机客户端利用微信等社交软件开设网络赌场案件也呈现上升态势，一定程度上发映出当前经济形态下微信等社交网络平台管理应引起重视。

　　一、我院办理的利用手机社交软件开设赌场案件特点：

　　1、利用手机社交软件开设赌场日益成为网络开设赌场犯罪的主要形式。犯罪分子恶意依托社交软件，通过手机客户端，利用移动支付平台和网络红包进行犯罪。利用社交软件所建立的QQ群、微信群,创建简单，传播速度快，影响范围广，而且随着智能手机的广泛使用，犯罪分子在任何时间、地点均可参与网络赌博，“掌上赌场”越来越受到犯罪分子青睐。例如永安市检察院办理的27件网络开设赌场案件中，单纯利用赌博网站开设赌场4件，其余均是依托手机微信、QQ、支付宝等社交软件进行犯罪，占到 85%。

　　2、犯罪数量逐年增加，增加趋势显著加快。从下列图表来看，2014年以来我院办理的利用手机社交软件开设赌场犯罪案件总数在不断上升，且2015年来成倍增长。2016年已近前两年全年办案数的3倍，2017年半年超过2016年全年案件数。

　　3、作案手法简单且成本低。所办理的案件中，74%的犯罪分子主要通过建立微信群、QQ群，聚集拉拢不特定的人员，利用自己设立的赌博网站或者参照网络第三方开奖平台如重庆时时彩、北京PC蛋蛋等开奖结果作为参赌依据，在此基础上确定相应赔率，然后再通过微信红包、微信转账或者支付宝钱包等即时支付工具接收投注、赌资赔付，操作方法简单。此外，与传统的实地开设赌场相比，利用网络开设赌场方便快捷，不需要投入大量物力人力财力，仅需注册微信号、QQ号或者购买一些电话卡、银行卡、低价域名，然后组建相应的聊天群，便可招揽人员进群或者进网站赌博，成本几乎为零。

　　4、犯罪活动隐敝，查处难度大。手机社交平台具有虚拟空间性，隐敝性强，犯罪事实的证实更多的依赖于电子证据的提取，而电子证据的取证也十分困难。加之社交软件管理存在漏洞，如用户在注册微信的时候不要求实名制，只需一个电话号码、电子邮箱或者QQ 号码即可成功注册，这使得侦查中对犯罪嫌疑人身份确认困难重重。有的犯罪人员为隐瞒真实身份，利用网上购买的非实名制手机号进行微信账户注册，或者一人同时申请多个QQ号，每个QQ号都可以设立一个微信号。对设立的微信群，犯罪分子可以随意设立或取消，随时更换群名称，不断逃避打击，大大增加了案件的侦破难度。

　　5、时空受限度小，规模发展迅速、时间短涉案金额大。移动通信技术突破了现实环境中的地域限制，犯罪分子可以在短时间内吸引来自全国各地的参赌人员，聚拢大量的赌资。对于参赌人员来说，微信群、QQ群参与赌博操作方便，上手快，更多人愿意参与其中，且每个参赌人员又有大量好友，以此往复，参群的人员数量越来越多，形成规模性聚集。有的人员同时组建多个微信赌博群，尽可能地扩大人员数和资金规模，以便更好地从中抽头渔利。如我院办理的杨宏民等4人开设赌场案，杨宏民等人利用临时创建的多个QQ，每个QQ均组建了多个QQ群，短短三个月的时间，通过扮演不同的角色出现在QQ群里作“托”，跟买投注，教他人如何投注，同时聊聊日常的一些事，制造气氛带动大家玩，吸引投注者在“实线”上进行投注，共有1406人／次参加投注赌博，参赌资金达人民币688570元，累计获利20余万元。

　　6、犯罪主体集中呈现三个特征：一是文化程度低。涉案人员中高中以下74人，占82.2%。二是无固定职业占绝大多数。无固定职业人员85人，占犯罪人数的94.4%。三是犯罪主体年轻化。社交软件作为网络新生事物，相对于年长者而言，更容易被思想开放的年轻人接受和使用，在90名涉案人员中，58名为90后，30名为80后，35岁以下人员占全部涉案人员的97%。

　　7、简易程序适用率低且缓刑判决率较高。所办案件中，适用简易程序案件5件20人，简易程序适用率20.8%。判处缓刑30人，占已判决人数的48.4%，实刑人员中判处三年以上有期徒刑的仅为10人。

　　永安市检察院开设赌场案判决情况统计表（2014年以来）

　　二、利用手机社交软件开设赌场案件高发的原因

　　基于以上分析，依托手机社交软件开设赌场，除了具有网络开设赌场虚拟性、隐敝性等传统优势外，还因其方便快捷、传播迅速快、操作简单、成本低廉的特性而受到犯罪分子青睐。除此以外，还有以下原因：

　　（一）移动互联网时代社交网络和支付网络已经成为人们生活不可或缺的一部分。移动社交作为一种社交方式，手机的社交价值高于计算机，因为基本上每个人都有一部手机，而借助手机的便携性、通讯即时性，手机微信自2011年推出以来便受到人们的欢迎并得到广泛地使用，而微信也从最初的实时通讯软件逐渐演变到时髦的移动社交平台。而随着电子金融的发展，网络银行和实时到账汇款的出现，给网络赌场的发展注射了“ 强心剂 ”，诸如 paypal、支付宝、财付通等第三方支付平台的出现，给电子支付搭建了虚拟的平台，提供了更加便捷并具有一定资金安全保障的支持。

　　（二）社会对网络赌博没有引起重视。赌博一直都被国家明令禁止，但是由于网络赌博并没有像在传统赌场一样可以让人看得见，互联网上也没有一套完整的网络赌博举报机制，所以容易被忽略。加之禁赌不力、刑罚过轻、缓刑适用过宽等因素，必然导致网络赌博不被重视。如通过对永安市检察院办理的开设赌场案件判决情况分析，网络开设赌场案件判决在基层法院总体来看轻刑率比较高，不利于事后的预防，因为这样往往会给嫌疑人一种错觉，犯了开设赌场罪没关系，只要在法院判决前我退赃退赔掉，就不会被关押，也就不会被限制自由就没关系。

　　（三）精神文明建设滞后于物质文明建设。虽然近年来我国经济发展迅猛，但精神文明建设滞后于物质文明建设，导致一些人无所事事, 精神生活空虚，为了寻求刺激,参与网络赌博。根据永安市检察院犯罪主体职业分析，犯罪分子多以打零工作为主要收入来源，这类人员待业在家，很容易受到周围环境的影响，觉得实施这种行为来钱快，风险低，从而铤而走险。且该类人员大都文化程度低，对网络开设赌场的犯罪行为及其后果的认识存在偏差，并且存在逃避处罚的侥幸心理。大部分嫌疑人认为开设赌场只是“违禁不违法”；或者认为自己只是收取一点提成或者领取一点工资并没有直接参与赌博，即使被追究刑事责任也没有罪恶感。

　　三、办案实践中存在的问题

　　一是利用微信群抢红包如何定性。利用微信群和微信红包，以猜红包尾数进行赔付能否认定犯罪，实践中认识不统一。有些人认为微信群里面人员具有特定性，利用微信群抢红包，猜尾数，然后再进行相应赔付，不以营利为目的，因此该行为符合其他人之间进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不予处罚。也有人认为应定赌博罪，因微信群覆盖范围仅限于群内成员各自微信好友，他人如果要进入首先要添加群里面的成员，再由群里面成员将其邀请进群，本质并未对社会不特定公众开放，他人无法通过网络搜索该群号并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定的特征，应属于聚众赌博的行为。笔者认为此行为应属于一种网络开设赌场的行为，根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：意见）第一条规定之情形，属于网上开设赌场情形，虽然从传统意义上来讲，微信群不具有网站所需要的基本元素如域名、网站空间、解析、数据库，但是从腾讯公司设立的微信版本来看，微信还具有网页版，而网页版则具有网站的基本元素，因此可见微信本质上还是具有网站上的元素，微信群也是有一个虚拟的特定空间，可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所，完全符合开设赌场罪的构成要件。

　　二是赌资的计算问题。一个网络赌博的赌资可能同时涉及到投注金额、投放诱饵资金数额、非法获利数额，能否全部计算赌资？根据意见第三条规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，从字面理解但凡在网络上投注的数额以及赢取的金额应当全部计入实际赌资数额。然司法实践中公安机关计算赌资金额往往是根据微信赌博群绑定的微信账户、支付宝在特定时间段内所有交易明细累加汇总统计得出的赌资往来流水金额，这导致有的被告人或者辩护人会提出来赌资数额没有起诉书中指控那么多，因为网络赌博所依赖的微信账户、支付宝账户存在着正常的抢红包、正常的经济往来等情况，如何计算？根据意见第三条中的相关规定“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”，但该解释只是针对传统的银行账户，而微信账户、支付宝账户是互联网金融账户，能否适用该条？笔者认为，随着互联网经济的快速发展，虽然赌资的进出并非在传统的银行账户中进行流转，而是体现在互联网金融账户，但究其本质，涉案赌资仅仅是其接收、流转的载体出现的升级和新变化，与意见规定的精神和本质并不相悖，如果犯罪嫌疑人、被告人只是提出赌资往来流水金额中有包括参赌人员重复投注资金、赔付参赌人员资金、引诱他人参与赌博而投放的诱饵资金以及部分个人日常消费支出资金等，但无法具体明确金额，亦不能进一步说明存在其他合法来源和用途的，应全部认定为赌资。

　　三是对领取固定工资的受雇人员是否应追究责任。在办案实践中，对领取固定工资的受雇人员，根据两高、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）第七条宽严相济刑事政策规定，一般不予追究刑事责任。但在办理利用微信等社交软件开设赌场的案件中，一些领取固定工资的受雇人员直接负责网络赌场的营销工作，他们吸纳参赌人员进入微信赌博群充值押注，根据微信赌博群中客户的押注情况到赌博网站帮他们下注，并依据输赢情况对客户进行赔付，此类人员对网络赌场内赌博性质和从事活动的违法性有着更为明确的认识且为赌博提供了直接帮助，能否追究刑事责任？ 2014年12月，最高检研究室电话答复北京市院，认为对于利用赌博机以外的其他开设赌场案件，应当参照适用《赌博机意见》第七条的有关规定，但该电话答复未阐述参照适用的理由，未作为正式文件下发，同时北京房山区法院未审庭经口头逐级请示至最高法研究室，上级法院均口头答复，可以适用其他开设赌场的案件，但该请示只是口头，也未见正式的行文。因此，司法实践中，各地法院对于有关开设赌场案件法律适用意见不统一，已造成了区域间执法不平衡，亟待明确统一书面意见。笔者认为，该种行为虽然领取固定工资，但带有明显的经营色彩，且网络开设赌场比利用赌博机开设赌场具有更为严重的危害性，对该类人员不宜参照适用《赌博机意见》的规定。其次，即使可以适用《赌博机意见》，但高额固定工资概念较为模糊、笼统，没有统一标准，这也会导致刑罚不均衡性。如受雇人员固定领取每个月5000元，在北京、上海等经济发达地区，可能不属于领取高额固定工资情形，但在西藏、云南、甘肃等经济落后地区，可能这些人员会被追究刑事责任。最后，根据《赌博机意见》，对除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的受雇人员，一般不追究刑事责任，这里的一般表达了对这类人员的倾向性意见，但并不表示应“一刀切”，表明还有例外情形，但哪些属于例外情形，也需加以明确。

　　四、对策防范和建议：加强社会多方联动冶理

　　利用社交工具平台的新型网络犯罪，为参赌聚赌提供便捷，严重败坏了社会风气，也不利于金融市场的健康发展和社会诚信环境的建设，对该类网络犯罪应从下列几个方面做好防范：

　　（一）修改相关开设赌场条款及司法解释，加强司法机关的执法力度。

　　1、提高开设赌场犯罪的法定刑或增加从重处罚幅度。可以考虑修改开设赌场罪的法定刑，增加一个法定刑幅度，如情节特别严重的，可处十年以上有期徒刑乃至无期徒刑。根据两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，参赌人数达到120人，赌资数额累计达到30万元以上的，参与赌博网站利润分成3万元以上的等情形就构成情节严重，就适用三年以上十年以下有期徒刑，且该条处罚也即开设赌场的最高刑罚处罚。但该意见2010年出台，随着经济不断迅速发展，人民的生活水平不断提高，收入不断增多，网上赌场的赌资金额也随着时代发展不断“滚雪球”发展，有些赌资数额可能高达上千万乃至上亿，人数可能高达万人，如果再适用原先刑罚标准，立法的滞后或者与时代脱节便会暴露，这就导致可能放纵了犯罪分子，不利于此类犯罪的打击。同时也可以考虑对普通开设赌场犯罪的法定刑保持不变，而对网络开设赌场规定重于普通赌场的上述法定刑幅度。

　　2、修改司法解释相关内容。修改最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，增加第六条，将利用微信等第三方社交平台组织赌博活动等行为明确纳入网上开设赌场范畴，用以明确微信支付宝等社交平台抢红包的聚赌性质。同时明确以下三点：利用社交平台等网上开设赌场的行为是否直接适用《赌博机意见》第七条关于宽严相济刑事政策规定；高额固定工资认定标准及证明要求；除对参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的受雇佣人员需要追究刑事责任以外，是否还存在其他例外情形。

　　在办理社交平台开设赌场案件中，对于不同人员领取不同的固定工资，如果参照赌博机意见宽严相济刑事政策规定，哪些人员属于领取高额固定工资需要追究责任一直是当前办案中急需解决的问题。对于高额固定工资，笔者认为应设立一个相对确定的标准，可以案发时上一年度案发地所在省的城镇居民人均可支配收入月平均工资为参照，如以达到所在省城镇居民人均可支配收入月平均工资的1.5倍至2倍确定高额工资。对于在司法实践中，大量开设赌场案件在短时间即不到一个月内即被查获处，有些受雇人员可能只领取到1、2周工资，也有的受雇人员可能没有领取工资的，对这些人员应该以受雇人员和赌场经营者的约定固定工资为妥当，但尚未实际领取工资的人员，可以酌情予以从轻处罚。

　　对于存在的例外情形，笔者认为对于那些主观恶性较大，屡教不改的，曾经因开设赌场被判处刑事处罚或者行政处罚的，应作为例外情况追究刑事责任，因为这些人在第一次因涉嫌开设赌场，但因领取固定工资而不被追究刑事责任，他们可能会一而再再而三参与开设赌场中，提供直接帮助，用领取固定工资来规避刑罚打击，这些不利于此类犯罪的预防。对于那些在网络赌场中兑换筹码、利用微信群等社交平台招揽参与人员、赔付赌资这些为网络赌场提供直接帮助的人员，笔者认为也应属于一种例外的情形。

　　（二）加强社会联合治防。

　　1、加强社交平台的网络监管。网络安全监管部门应采取措施鼓励并方便群众举报网络涉赌信息，加强对社交平台出现涉赌信息的监控；社交软件运营商应当肩负起自身作为社会企业所应承担的社会责任，加强业务监管。其中具体包括：对社交软件聊天内容进行过滤，建立关键字屏蔽或提示机制，发现内容涉及违法犯罪的，应及时报告并协助固定相关电子证据。同时探索完善社交软件管理制度。借鉴实名登记模式，将姓名、身份证号、手机号、住址、银行卡等能够找到注册人且不会轻易改变的信息作为注册时的必填栏目，在注册时对注册人填的信息和用户本人的一致性进行真实验证，必要的时候可以要求用户上传身份证正反面照片，逐步实行一人一号、一机一号制。规范社交软件使用规则，建立微信用户信誉评价体系，强化用户行为的约束和监督，一旦发现疑似有涉嫌犯罪的行为，应当将该用户列入到黑名单中，必要的时候可以永久封锁该社交软件账号。

　　2、依靠技术支持。遏制社交平台网络赌博行为需要法规制约更需要技术治本。社交软件本身有一个不断完善更新的过程，对于软件本身现存的缺陷，可以通过软件开发商的技术改进予以弥补，如对于微信用户红包的日最高额度及日发次数做出一定的限制；对于“漂流瓶”、“摇一摇”等结交陌生人的功能，需要用户设置一定的权限，允许或者不允许陌生人被别人发现等；对于信息的准入，在微信等社交软件设置一定的后台审查机制，堵塞非法信息进入途径等等。

　　3、加大打击合力。一是强化侦查协作机制，建立跨领域立体合作平台。如侦查部门与银行系统应深化合作，切断网络赌博活动的资金流向渠道。完善通信、金融监管、综治等部门联动机制，线上线下协同，形成打击合力。强化侦捕诉衔接，加强公检法部门的联系配合，凝聚办案合力，如建立办案信息共享机制、联席会议制度和打击赌博违法犯罪专项行动等。二是提高侦查水平，增强打击精准度。加大司法人员专业知识培训，加强对社交软件网络赌博犯罪的学习和研究，摸清犯罪特点，理清犯罪结构，提升发现和审查犯罪线索的能力。运用大数据思维，调研分析个案、类案情况，找准办案重点，及时总结办案经验，拓宽侦查人员办案的思路和侦查对策。利用高精尖技术手段采集相关信息，及时提取固定电子证据。

　　（三）加大法律宣传和防范。一是要通过电视、平面和网络媒体，全方位向广大群众普及社交软件新型网络赌博犯罪的特点、危害，设置并公布举报热线，引导网民自觉抵制网络赌博等违法犯罪活动，为禁赌工作营造良好的氛围和执法环境。二是司法机关要通过展示典型案例和打击犯罪成果等方法扩大办案效果、震慑潜在的犯罪分子；对在社交网络开设赌场的规则陷阱和相关人员的提成收入进行公示和解析，使公众从内心抵制互联网赌博。三是提高网民的识别能力和防范意识，对于微信的陌生用户申请加为好友的，要谨慎审查，切记随意接受邀请。在社交软件中尽量避免公开个人信息。警惕微信红包群，对于发现他人在朋友圈炫耀‘战绩’或者有其他异常情况、违法犯罪迹象者则要及时通报司法部门，维护社交网络环境秩序。

　　参考文献：

　　[1]张生太、金丹.移动社交网络微信的发展及潜在价值分析[J].北京邮电大学学报（社会科学版）,2015（17）:1-7

　　[2] 陈军华、谢加通.互联网开设赌场犯罪的调研报告[J].法制与社会，2014（11）:74

　　[3]杜斌、阮方民等人.利用微信抢红包聚赌行为如何处理[J].人民检察，2016（10）：41-46

　　[4] 张强.微信诈骗犯罪的特点及打击防范对策研究[J].法制与社会，2016（12）:58-59

　　[5]于志刚.网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路[J].法学，2015（3）：136-152

　　[6]金果.网络赌博中赌资数额的计算[J].人民司法，2017（2）：36-39