比较法视野下微罪前科封存制度的意义及实现路径

摘要：据最高法、最高检披露的数据显示。过去二十年间有超过千万人遭受刑事处罚。虽然有些犯罪是严重犯罪，但大多数都是“危险驾驶罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”这些轻微罪行。在一个高度关注安全问题、容易获得数据和加强犯罪背景调查的时代，这些轻罪的犯罪记录成为被告人获得有酬职业和其他机会以及子女将来就业的巨大障碍。本文以英国犯罪记录封存制度为蓝本，探索我国建立微罪封存记录的重要意义以及实现路径。

关键字：微罪 前科封存 意义 路径

一、“犯罪记录”制度创设的积极作用

（一）打击和预防犯罪的需要。

2001年以来，刑事犯罪人员以每年百万人的速度增加，扣除其中部分再次犯罪的累犯人员，新增犯罪记录人员的数量仍然庞大。因此，有犯罪前科的人构成了人口的一大部分。本文关注的是犯罪记录作为一种数据形式在多大程度上对这些前科人员的生活机会有影响，即使他们的惩罚已经结束了很久。国家整理和使用犯罪记录历来被认为是预防和侦查犯罪、司法行政和最大限度地提高公共安全的必要手段。例如:警察通过查验嫌疑人的犯罪记录，以确定他们是否是“已知罪犯”判断嫌疑人再次作案的可能性，以确定是否需要对嫌疑人采取羁押的强力的强制措施；那些在司法领域工作的检察官、法官可以调查证人和被告以前的“犯罪记录”，以引证“前科劣迹”作为量刑情节或确定适当的判决；教育当局和社会服务部门必须对未成年人场所的工作人员进行犯罪背景调查（尤其是性犯罪记录），以确定个人是否“适合”从事儿童工作或收养儿童。应当说职能为国家在20世纪打击和预防犯罪起到了积极作用，证实了犯罪记录制度最初的正当理由。

二、“犯罪记录”制度创设的消极影响

（一）犯罪人数的逐年递增，犯罪前科成为一个潜在的社会问题。

根据最高人民法院每年公布的刑事案件受理数据来看，1997年，我国刑事犯罪人数52万人，2021年则为174万人。这25年累计累计下来，共计2554万人次触犯了《刑法》。当然，会有少数人是惯犯，在这25年间不止一次触犯《刑法》。从比例看，1997年每万人中，仅有4.3人触犯《刑法》，2021年上升到每万人12.1人。犯罪人数的增加与刑法罪名的不断增加、细化密切相关，国家通过《刑法修正案》的形式修改和增加罪名，尤其是“危险驾驶”“帮助信息网络犯罪活动罪”等轻微刑事犯罪入刑后，每年新增犯罪人员数有个明显的增幅（以2021年刑事犯罪案件人数为例，174万人中犯危险驾驶罪人数共计350852人，占总人数20%；盗窃罪人数共计201613人，占总人数11.5%；帮助信息网络犯罪活动罪人数共计129297人，占总人数7.4%，这三类罪行犯罪人数在犯罪总人数比例为38.9%。

2001年-2021年刑事犯罪人数累计超过千万。考虑到目前刑事犯罪前科对当事人以及其家庭子女的影响，超千万的犯罪前科人员在社会中所遇到的法律问题可能成为潜在的社会问题，作为司法者，我们都不希望有人犯罪，但我们也不希望一个犯罪者无法变好，甚至说犯罪者的子女因为丧失了某些权利仇视社会后沦为新一代的犯罪者。

（二）影响“犯罪前科人员”再社会化进程。通过将“犯罪前科人员”主观化为一种可知的社会法律实体，在社会实践中会无意中建立了一种歧视性的生物政治，在这种政治中，犯罪记录的存在和披露已成为一种调节生活机会的道德工具。在强调竞争、“零容忍”和个人责任的的混合基础上，这种生物政治区分了“守法公民”(被构造为“理应”获得更好社会商品和机会)和“瑕疵阶层”的前科人员，相比之下，前科人员被构造为“社会化失败的主体”。对这部分“失败”阶层的“惩罚”是通过他们暴露在一系列排外行为中而得以延续的。这产生了适得其反的效果，优化了未被定罪的“好公民”的生活机会，例如，他们被认为是更好的就业候选人或更好的贷款或保险风险。因此,“资格不足”和“不优越”等由来已久的观念有了新的含义，导致有犯罪记录的人被进一步边缘化。如果没有犯罪记录封存或消灭制度，我们就没有足够的明确性提供了法律惩罚最终结束的准确时间，以便被惩罚的个人可以从“罪犯”或“违法者”的主体地位返回到至少与他人名义上平等的地位。

三、英国《罪犯矫正条例》对犯罪记录封存的实践情况。

英国于1974年制定了《罪犯矫正条例》，对法律改造的重要历史进行了审查。这项立法确定了是否、何时以及在何种情况下，先前的犯罪记录可被视为与若干目的“相关”。实际上，它规定了广泛的社会行为者可以在多大程度上允许对待被定罪的人区别于社会中没有任何犯罪背景的人。在这部英国法律中，法律康复作为一种社会实践，通过制定一种歧视性的生物政治来决定后现代社会救赎可能性的边界，这种生物政治将犯罪记录作为一种道德机器来调节生活机会。在新自由主义和威权政府的支持下，这种生物政治将“守法公民”与被定罪的“犯罪前科人员”区分开来。

矫正决定了是否，何时以及在何种情况下，以前的犯罪记录可以被视为“相关”的许多目的。它通过使某些定罪在一段特定时间后“失效”,并使犯罪前科人员在法律上成为“恢复名誉的人”来做到这一点。一旦定罪失效，改过自新的人在许多情况下都不需要披露犯罪记录，例如申请大多数工作、购买保险或其他金融服务，或者在民事法庭诉讼中出庭。

事实上，《犯罪矫正条例》规定了犯罪前科人员可获得的待遇低于未被定罪者的程度。虽然有许多例外适用于该法的规定，但如果没有该法，犯罪前科人员将很容易受到终身歧视，因为他们以前的违法行为会受到道德谴责。因此，论文承认矫正对很多人的生活有非常重大的影响。然而，它也提供了对《矫正》的解读，否定了这样一种观点，即《矫正》只能被理解为一项人道主义立法，减少了对以前触犯刑法者的歧视。

虽然承认该法案带来了判决后歧视的减少，但该立法的一个意想不到的后果是无意中重新想象了那些从法律角度来看其信念没有被视为“未平反”的人，这也是事实。在许多情况下，特别是在涉及监禁判决的情况下，刑事犯罪前科封存需要几年时间才能生效，不管个别违法者如何努力改造自己，他们都陷入了一种“公民炼狱”的状态，同时等待根据该法成为一个“改过自新的人”。对于被判处三年以上监禁或无限徒刑的人，他们的犯罪记录可能永远不会封存，从法律的角度来看，这些犯罪对法律所保护的利益具有严重破坏性的。这就对人口中相当多的人的社会地位提出了深刻的问题，以及他们是否能够享有与有意义的公民身份相关的全部社会、经济和公民权利。

四、犯罪记录封存的英国路径

1974年《犯罪矫正条例》的主题是“犯罪记录及其所代表的耻辱何时、如何以及在何种程度上可以被搁置、封存或超越”的问题。另外，《条例》也考虑了几种法律康复模式，这些法律康复模式试图通过限制获取有关犯罪记录的信息和规范第三方可以合法考虑这些记录的情况，来减少对前科人员的潜在歧视。犯罪记录的披露当然可能对前科人员产生负面影响，使其在社会生活中容易受到歧视——特别是在就业方面。正因如此，各种“法律平反”模式存在，限制或规范第三方(如雇主)查阅犯罪记录，或在某些情况下减轻披露负担，主流的实现模式有四种，即:“反歧视”模式；“耗尽”模型；禁止全面禁令；“保密”模式；以及“判决”模型。

1.非歧视模式，2010年英国平等法案等反歧视法规禁止基于某些“受保护特征”的歧视。这些因素包括年龄、残疾、变性、婚姻和民事伴侣关系、怀孕和生育、种族、宗教或信仰、性别或性取向。然而，就《平等法》的目的而言，先前的犯罪记录不算是“受保护的特征”。这是因为犯罪记录并不能反映一个人的内在特征。相反，它们是人们被认为选择参与的非法行为以及随后的任何制裁的正式记录。因此，在英国，对于基于犯罪记录的歧视没有法律限制，除非过去的定罪已经“失效”,而且只是在特定的情况下。

在英国，为促进平等就业，在为招聘目的考虑犯罪记录时，雇主考虑以下因素是“最佳做法”(尽管不是严格和严格执行的法律要求):“a .犯罪时该人的年龄；b .犯罪发生在多久以前；c .它是孤立的犯罪还是犯罪模式的一部分；d .犯罪的性质；e .与所涉职位的相关性；f .对该人在犯罪之前和之后的行为还有什么了解。他们还指出，要求注册雇主对有前科的人采取公平和明确的政策，不得基于无保护的定罪或警告而自动歧视。然而，雇主因未能遵守这一要求而被暂停注册的情况似乎很少，反歧视法规将要求在法律上承认前科人员是劳动力市场上的弱势群体。根据这样的法规，基于犯罪记录排除一个人的合法决定将要求雇主承担责任，以确定与特定工作有关的“内在要求”，在这些工作中，排除雇用可以由“业务需要”来证明是合理的。也就是说，排除需要基于对工作场所或公共安全的可识别风险的减少或消除。这将要求在申请人的犯罪记录的性质和所涉及的工作之间建立“密切联系”。

2.失效模式。失效模式允许前科人员在规定的“缓冲期”过去后，在大多数情况下不披露犯罪记录。这意味着，如果问他们是否有任何前科，他们可能会认为这个问题与受法律保护的“已失效”的定罪无关。缓冲期通常持续数年，设定“缓冲期”的理由是被定罪者在服刑后的一段时间内仍有再次犯罪的风险。然而，研究表明，最终，预犯中再次犯罪的风险会下降，并最终变得类似于甚至低于未被定罪的人首次犯罪的风险。一般来说，犯罪记录在大约七年后失去其“预测有效性”。失效模式是英格兰和威尔士在《犯罪矫正条例》中最常采用的模式，这种模式鼓励人们“重写他们的过去”。

3.保密模式。这一模式基于这样一种理念，即犯罪记录应被视为个人“私人生活”的一部分，每个人都有权尊重他的私人和家庭生活，他的个人隐私；政府不得干涉这一权利的行使，除非根据法律规定，为了国家安全、公共安全或国家经济利益，为了防止混乱或犯罪，为了保护健康或道德，或为了保护他人的权利和自由，这种干涉是必要的。

当法庭诉讼通常公开进行并经常在媒体上报道时，认为刑事定罪的信息是保密的(涉及少年被告的案件除外)似乎有悖常理。然而，可以对审判和判决听证(通常公开进行)与存储和保留这些程序产生的定罪记录(公众通常无法获得)加以区分。例如，虽然普通公众能够进入法庭见证公开开庭审理的刑事案件，但他们却不能进入公安机关查询他人的违法犯罪记录。

在“保密模式”中，我们确信“定罪”已经成为过去，成为个人私生活的一部分，必须得到尊重，刑事定罪是敏感的个人数据，要求个人接受犯罪背景调查是不允许的，除非有具体的法律授权或明确的“业务需要”，因为刑事定罪被视为受保护的个人数据，因此有权受到数据保护法的保护。

目前，在欧洲法院确立了“被遗忘的权利”的判决要旨，这项判决要旨指出，在搜索结果“不准确”的情况下，互联网搜索引擎必须考虑个人的请求，删除与他们相关的信息链接...或与处理目的相比不充分、不相关或过多，未及时更新，或保存时间超过必要时间，除非出于历史、统计或科学目的需要保存。在整个欧洲禁止全面禁止，公共行政部门的许多职位都受到全面禁止使用前科人员的限制。某些禁令可能在法律基础上存在，例如限制某些前科人员成员当选公职。类似的排除通常适用于与司法行政或维护“国家安全”(通过“高级审查”程序)有关的公务员和职位。这些禁令通常源于这样一种看法，即它们将保护特定办公室的“诚信”，当然，没有前科并不能保证未来的诚信。

在欧洲，其他“禁令”更非正式地存在于事实基础上，在文化上或制度上嵌入到某些职业或组织的招聘实践中。例如，医疗、教学或法律行业的机构可能会将专业认证(或甚至获得认证的培训课程)限制在那些有“干净记录”的人，即使没有法律对以前的职业认证具有“决定性效力”信念(即没有规则明确规定前科人员不能接受该专业的培训或雇用)。举例来说，法律上并没有禁止前科人员成为大律师，但实际上，即使有明显证据证明前科人员已改过自新，大律师公会也不大可能接纳前科人员成为大律师。同样，没有法律自动禁止所有前科人员成为教师或医生，除非法律禁止与儿童或弱势成年人一起工作。

4. 量刑模型。如果存在与定罪相关的明显伤害风险，并且这种潜在伤害超出了判决范围，则刑法应尝试通过使用职业资格取消令来解决这种风险。2000年《刑事司法和法院服务法》中有一个先例，法院在对犯有特定侵害儿童罪的人判处12个月或12个月以上监禁时，可以增加这样从业禁止的命令，从而向未来的雇主揭示所有以前的定罪和警告。社会参与就业排斥过程必须得到法律授权(在某些就业中)，并且只有在法院下达职业资格取消令的情况下(而不是一般的犯罪记录)。量刑模式背后的基本原理是，基于犯罪记录的就业排斥将受到适用于其他刑事制裁的相称性限制的更严格监管。此外，取消资格的命令只能由法官根据对风险的个人评估来实施，并将事先通知前科人员对他们的就业限制。

五、英国犯罪记录封存制度对我国微罪犯罪记录封存制度路径建设的有益启示

（一）犯罪记录封存并非简单的“一封了事”。英国《犯罪矫正条例》的运行情况让我们清楚的认识到，基于犯罪记录的刑后歧视构成社会问题因为它为充分享受生活设置了障碍，从而限制了犯罪前科人员的生活机会。这些“痛苦”应该被视为一种积极构建的社会伤害，而不仅仅是定罪的“附带后果”。当然，在一些有限的情况下社会必须对犯罪前科人员采取歧视性做法的情况因为法律要求他们这样做（例如有犯罪前科的人员不能成为国家公职人员，不能参军入伍）。然而，他们往往拥有很大程度的自行决定是否歧视。这种事实上的歧视可能与与多种因素有关。有些因素可能是“外部”的，例如经济背景和影响招聘实践的劳动力市场动态。其他可能是“内部的”并且与雇主避免“风险”的愿望或他们自己的道德等考虑因素有关那些有信念的人的判断。这些问题反过来又可能受到世俗的关于“救赎”和“宽恕”的经历受害，无论是个人受害还是通过家庭成员或同事间接受害。

（二）犯罪记录封存制度应当有“缓冲期”的设置。按照犯罪惩罚的“比例原则”，对犯罪人员的“刑后歧视”应附有期限。启蒙时代哲学家留下的一项相对稳定的遗产贯穿这一时期直至现在，惩罚、社会期约和名义上的“社会债务”。这种债务的存在是一种公民和社会责任的隐喻。违法犯罪者在犯下代表某一群体的罪行后所产生的道德缺陷违反社会契约。因此，违法者必须“清偿”债务遭受适当比例的惩罚。在此公式中，比例惩罚变成了对应计债务“规模”及其影响的判断问题有意义的量化。因此，衡量个人“对社会的债务”给国家、个人违法者和个人带来了复杂的刑罚问题更普遍的社会。这涉及到当债务已经“还清”，并同意惩罚的严厉影响应当及时结束。

（三）犯罪记录封存对象应限定为轻微犯罪。当前犯罪记录封存宜限定为微罪。这里的“微罪”不仅限于狭义上的判处 1 年以下有期徒刑刑罚（含拘役、管制）的犯罪，还应包括单处罚金、定罪免刑以及过失犯罪。判处 1 年以下有期徒刑的微罪，案件基数大，优先进行犯罪记录封存具有现实性和紧迫性。单处罚金、定罪免刑及过失犯罪的行为人主观恶性小，预防必要性小，很多国家甚至不将过失犯罪列入犯罪记录。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪以及毒品犯罪、性侵未成年人犯罪，以及累犯、再犯、惯犯不应当进行犯罪记录封存。

六、结语

目前，在我国轻罪立法、微罪治理的大背景下，轻微犯罪案件成为立法机关和司法机关需要进行针对性治理的重要部分。随着我国刑法在入罪口扩宽的进程中并畅通出罪口径，直接导致轻罪案件增加，犯罪标签泛化等问题。前科制度作为刑法的附随效果，对前科犯罪人员再社会化造成了实质上的权利限制。轻罪治理注重的多元价值必然包含了罪犯再社会化、社会秩序和谐稳定等，并且结束诉讼程序后承担的附随法律后果需要更加精细化的配置。厘清犯罪记录封存后的法律效果后，可以较为系统地构建了适用于轻罪的犯罪记录封存制度。轻罪案件在刑事诉讼结束后的治理措施也应当考虑个案因素给予不同的处置。综上，轻罪罪犯在实体罪刑、程序地位以及回归社会后的附随义务方面的从轻则是发展趋势。

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